dr. Keresztesi Tamás ·
Az in-house kivételek és a közszférán belüli együttműködés szabályai meghatározott feltételekkel lehetővé teszik, hogy az ajánlatkérők közbeszerzési eljárás nélkül, saját szervezeti kapacitásaikra vagy egymás közreműködésére támaszkodva gondoskodjanak feladataik ellátásáról. Ez egyszerűbb feladatszervezést és az erőforrások hatékonyabb felhasználását segítheti, azonban a kivétel feltételeinek hiányában a közvetlen szerződéskötés a közbeszerzés jogtalan mellőzésének minősülhet.
A Kbt. 9. § (1) bekezdés j) pontja az ajánlatkérők közötti horizontális együttműködést szabályozza. Ennek alapja a közös feladatellátás; alkalmazásához nem szükséges a klasszikus in-house kapcsolatokra jellemző, saját szervezeti egységek felettihez hasonló kontroll. A két konstrukció feltételeit ezért külön kell vizsgálni.
Az ajánlatkérői jogállás és a közös cél
A kivételre a Kbt. 5. § (1) bekezdése szerinti ajánlatkérő hivatkozhat más ajánlatkérővel kötött megállapodása esetében. Az ajánlatkérői nyilvántartásba történő bejelentkezés önmagában nem pótolja a jogállást megalapozó törvényi feltételeket, ezért a szerződéskötés előtt a résztvevők tényleges jogállását is tisztázni kell.
A megállapodásnak közfeladatok teljesítésére, közszolgáltatások nyújtására vagy közös közérdekű célok megvalósítására kell irányulnia. A közérdekre történő általános hivatkozás azonban kevés: meg kell határozni a felek feladatellátásához kapcsolódó közös szükségletet és az annak megoldásához vállalt hozzájárulásokat.
Attól, hogy mindkét szervezet közérdekű tevékenységet végez, az egymás közötti szolgáltatásmegrendelésük még nem tartozik a kivételi körbe. Az együttműködésnek ténylegesen közös célkitűzések megvalósítását kell szolgálnia [C-429/19. Remondis ítélet, 25–39. pont].
Mitől valódi az együttműködés?
Az Európai Unió Bírósága a Remondis ügyben a közös stratégia és valamennyi fél tényleges részvételének jelentőségét hangsúlyozta. A feleknek közösen kell meghatározniuk szükségleteiket és az azokra adott megoldást.
Nem elegendő, ha az egyik fél elvégez egy feladatot, a másik pedig kizárólag megtéríti annak költségét; a nyereséget nem tartalmazó elszámolás sem igazolja önmagában az együttműködést. Az együttműködésnek túl kell mutatnia a szolgáltatás megrendelésén és annak ellenértéke megfizetésén [Remondis ítélet, 28–38. pont].
A hozzájárulásoknak ugyanakkor nem kell azonosnak vagy egyenlő mértékűnek lenniük. Nem szükséges, hogy minden résztvevő valamennyi fő kötelezettség teljesítésében közreműködjön, de saját vállalásának érdemben szolgálnia kell a közös feladatellátást.
A pénzügyi elszámolás megengedett, azonban az együttműködés megvalósítását kizárólag közérdekű megfontolásoknak kell meghatározniuk. Az együttműködés nem juttathat valamely magánszolgáltatót versenytársainál előnyösebb helyzetbe [2014/24/EU irányelv, (33) preambulumbekezdés].
Egy tanulmány elkészítésére irányuló megrendelést például önmagában nem tesz együttműködéssé, ha a szerződésben a felek későbbi közös programokat helyeznek kilátásba. A vállalásoknak konkrét tartalommal kell rendelkezniük, és a teljesítésben is meg kell jelenniük.
A piaci tevékenység korlátja
A kivétel további feltétele, hogy az ajánlatkérők együttműködéssel érintett tevékenységéből származó éves nettó árbevételének kevesebb mint 20%-a származzon a nyílt piacról. A pontosan 20%-os arány már nem felel meg a törvényi követelménynek [Kbt. 9. § (1) bekezdés j) pont].
A vizsgálat során az együttműködéssel érintett tevékenységek összességét kell megfelelően körülhatárolni, és az azokhoz kapcsolódó árbevételi adatokat kell értékelni. Nem elegendő a szervezetek teljes árbevételének bemutatása, ahogyan az együttműködési megállapodás szerinti kifizetések önmagukban történő vizsgálata sem. Figyelembe kell venni az érintett tevékenységek körében más szerződésekből származó bevételeket is.
Az uniós szabályozás a számításnál főszabály szerint a szerződéskötést megelőző három év átlagos forgalmi adataiból vagy megfelelő alternatív tevékenységi mutatókból indul ki.
Azoknál az ajánlatkérőknél, amelyeknél az éves nettó árbevétel nem értelmezhető, a Kbt. 9. § (7) bekezdése alapján a megelőző három évben felmerült költségek figyelembevételével kell elvégezni a vizsgálatot. Amennyiben a hároméves adatok nem állnak rendelkezésre, a megfelelést elsősorban hiteles üzleti terv bemutatásával kell valószínűsíteni. Az uniós szabályozás az átszervezés miatt már nem releváns előzményadatok esetére is lehetővé teszi hiteles előrejelzés alkalmazását.
A korlát betartására tett szerződéses ígéret tehát nem helyettesíti a megfelelő adatokkal alátámasztott vizsgálatot [Kbt. 9. § (7) bekezdés; 2014/24/EU irányelv, 12. cikk (5) bekezdés].
A szerződés és a teljesítés dokumentálása
A megállapodásban célszerű rögzíteni a közös célt, a résztvevők konkrét feladatait és erőforrásait, a döntéshozatal, az elszámolás és az ellenőrzés rendjét. Érdemes előre rendezni azt is, hogyan kezelik az ajánlatkérői jogállás, a feladatmegosztás vagy a piaci tevékenység arányának változását.
A kivétel alkalmazását már a szerződéskötés előtt indokolt dokumentáltan megvizsgálni. A feleknek igazolniuk kell, hogy a megállapodás valódi együttműködést hoz létre, annak közérdekű célja egyértelmű, és a piaci tevékenységre vonatkozó korlát is teljesül.
A teljesítés során a közös döntéseknek, szakmai beszámolóknak és pénzügyi kimutatásoknak az együttműködés tényleges megvalósulását kell alátámasztaniuk. Ellenőrzési szempontból ezért olyan dokumentálási rend indokolt, amelyből a felek önálló hozzájárulása és a közös eredmény egyaránt követhető.
Fontos továbbá, hogy a horizontális együttműködésre vonatkozó kivétel kizárólag a feltételeinek megfelelő, ajánlatkérők közötti szerződésre alkalmazható. Amennyiben a résztvevők az együttműködés megvalósításához külső gazdasági szereplőktől rendelnek meg árut, szolgáltatást vagy építési beruházást, ezen beszerzések közbeszerzési kötelezettségét önállóan kell vizsgálni.
Közzétételi kötelezettség
A kivétel alkalmazása mellett a nyilvánosság követelménye is fennmarad. A Kbt. 43. § (1) bekezdés a) pontja alapján a horizontális együttműködés keretében megkötött szerződést és módosításait haladéktalanul közzé kell tenni az EKR-ben, amely gondoskodik az adatok CoRe-ba történő automatikus továbbításáról.
A szerződéseket legalább a teljesítéstől számított öt évig elérhetővé kell tenni [Kbt. 43. § (1) bekezdés a) pont, (1a) és (6) bekezdés].
Összegzés
A horizontális együttműködés lehetőséget ad arra, hogy az ajánlatkérők közbeszerzési eljárás nélkül, közös erőforrásokra és feladatellátásra építve valósítsák meg közérdekű céljaikat. A kivétel azonban nem alkalmazható pusztán azért, mert a szerződő felek ajánlatkérők, és a megállapodásuk közérdekű tevékenységhez kapcsolódik.
A jogszerűség szempontjából a tényleges együttműködés, a közösen meghatározott célok, a résztvevők érdemi hozzájárulása és a piaci tevékenység korlátjának teljesülése a meghatározó. Ezeket nemcsak a megállapodás szövegében, hanem a szerződés előkészítése és teljesítése során is megfelelően alá kell támasztani.